江衡论坛 | 姜思明：未签订书面劳动合同，二倍工资一定能拿到手吗？

双倍工资虽名为“工资”，但它并非劳动者提供劳动的对价，是未依法与劳动者签订书面的劳动合同而应承担的法定责任、一种惩罚性赔偿。在劳动纠纷实务中，双倍工资如何计算、是否应当支付经常成为争议焦点。本文主要针对劳动争议中关于未签劳动合同双倍工资的相关法律法规规定进行总结分析，以供读者参考。

二倍工资的计算起止时间是比较容易确定的，根据《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最多支付11个月的工资，因此也就是从未签合同满一个月后的第一天起算。

但如果系因劳动者的过错导致未签订合同，根据《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

同样需要注意的是，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在此情况下，根据《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。因此，要根据实际情况主张自己的权益，早一天或晚一天，自身权利义务都有可能发生变化。

一般来说，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。

双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

以上可以作为确定双倍工资计算基数的通用规则，但也有部分省份出台了较为明确的规定，以湖北为例，2024年3月22日，湖北省内可依据湖北省人力资源和社会保障厅关于印发《湖北省审理劳动人事争议仲裁案件若干问题规范指引（一）》的通知第八条的规定确定二倍工资基数，其中不包含： 

（一）加班工资。

（二）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。

（三）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

类似还有江西省《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》[赣高法（2020）67号]第十一条，上海市高级人民法院《关于劳动争议若干问题的解答》第三条等，对于哪些劳动报酬能否纳入二倍公司计算基数进行了规定。

一般来说，未签订书面劳动合同的二倍工资不是劳动对价，不属于劳动报酬，应该根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，适用普通仲裁时效：“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”； 

但即便有以上规定，各地对于二倍工资应视为整体还是按月、甚至按天分段，来衡量是否超过仲裁时效仍有不同的规定。以上海、四川、江西为例，均规定仲裁时效期间应按月计算，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效；而北京则出具文件规定“增加一倍部分的仲裁时效，可自劳动者主张权利之日起向前一年按日计算……”。因此，具体二倍工资的仲裁时效如何确定，需要根据各地区的具体规定为准，不能一概而论，当然，一定要避免躺在权力上睡觉，及时通过仲裁主张自身权利才是最优解。

上述关于二倍工资的分析，只是劳动人事争议案件中的冰山一角，劳动案件涉及的实操问题还有许多，劳动有关争议问题在实践中也纷繁芜杂，无法在本文中详尽论述。鉴于劳动案件个案的复杂性，当用人单位或劳动者遇到问题时，应当妥善处理，尽可能地化解矛盾，必要的情况下可寻求法律专业人员的协助，以获得更好的解决方案。