江衡论坛 | 李张一脉：保险待遇纠纷疑难点（仅适用于武汉市）

关于用工主体责任的法律规定，主要有以下几条：

按照《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例·行政·国家赔偿卷》中关于“用工主体责任”的解读：所谓用工主体责任是一种拟制的劳动关系，之所以称为“拟制劳动关系”，是因为当前民事法学过于拘泥于“劳动关系和劳务关系”的区别，将一些本来属于事实劳动关系的情形（如转包关系）归类到劳务关系，导致一些本来应由劳动法规范的法律关系推到一般民事关系中处理。这样做不利于保护劳动者，不利于规范用工市场和用工关系，也导致了虽然我国颁布了大量的劳动法律法规，但是劳动者的合法权益始终不能得到周全的保护，从而危及社会稳定和发展。

在审判实践中，需要对用工主体责任和确认劳动关系进行严格区分，否则对于需要主张用工主体责任的情形而进行确认劳动关系，法院会予以驳回。二者区别如下：首先，用工主体责任在案由选择上通常为一级大案由劳动争议，或者为工伤保险待遇纠纷，而确认劳动关系为单独的案由；其次，用工主体责任的诉讼请求（仲裁请求）需要表述为：请求判令被告承担原告xxx年xxx日受伤的用工主体责任，而确认劳动关系则需要表述为：请求确认原告与被告之间存在劳动关系；最后，用工主体责任主要包含工资支付责任、工伤待遇赔偿责任，没有劳动关系中所包含的双倍工资、经济补偿金、赔偿金、年休假等待遇。

本院认为，本案的争议焦点问题为：曹某与牛力公司自2019年3月至2021年3月期间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而事实劳动关系是指虽然劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但存在劳动关系的一种客观状态。本案中，曹某未经牛力公司招聘，跟随案外人陈某到案涉项目从事木工工作，其工资由案外人陈某委托牛力公司发放，牛力公司亦不对其进行管理，故曹某与牛力公司之间不具备劳动关系的构成要件及法律特征。曹某主张其根据牛力公司的指派到案涉工地进行劳动未提交充足证据予以证明，牛力公司亦不予认可。故曹某关于其自2019年3月至2021年3月期间与牛力公司存在事实劳动关系的诉请，无事实和法律依据，依法不予支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。用工主体责任的承担不以存在劳动关系为前提，曹某可依照法定程序另行主张。

湖北省内计算一次性工伤医疗补助金、就业补助金，均采用统筹地区上一年度在岗职工月平均工资，而统筹地区不同，在岗职工月平均工资也不同，比如2023年武汉市的在岗职工月平均工资为7810元/月，而荆州市为5427元/月。根据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第7条规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

根据《工伤保险条例》第三十三条、三十四条的规定，工伤职工的生活护理费分为两个部分，一个是停工留薪期内的护理（定残前），生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。一个是定残后的护理，鉴定后可分为生活完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理，由工伤保险基金支付。

在审判实践中，对于员工在停工留薪期内自请护工或者家属护理的情形，由于法律并未对该阶段的护理费如何计算进行明确规定，武汉市各区的仲裁委、法院对此的裁判规则也并不一致。本文对此也进行具体分析。

本院认为，关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款第一项规定，停工留薪期工资福利待遇及生活护理费，按照国家规定由用人单位支付，故用人单位在工伤职工生活不能自理时，应承担给付护理费的义务。本案中，王某未提供充分证据证明其状况完全符合上述给付条件.

在工伤职工未达到护理依赖或者未进行护理依赖鉴定的情况下，病历、医嘱会成为停工留薪期内生活护理费的重要依据，建议工伤职工和医方沟通，在医嘱中载明“加强护理或者需要一人以上护理”等字样。

未缴纳社保情况下，伤残津贴可以一次性主张。从劳动能力鉴定报告出具之日开始计算至工伤职工退休之日，但如果非因伤者原因导致鉴定报告出具时间较晚，可以酌情从停工留薪期届满之日计算伤残津贴。计算基数工伤职工受伤之前12个月的平均工资作为计算基数（低于武汉市在岗职工月平均工资60%或者高于300%的予以相应调整）。

本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按21个月本人工资支付一次性伤残补助金、从工伤保险基金按月支付本人工资的75%的伤残津贴直至达到退休年龄并办理退休手续。本案因诉讼原因，直至2019年3月15日才作出劳动能力鉴定结论，彭某应自2019年4月起按月支付胡某伤残津贴，但对胡某停工留薪期届满（2015年12月）后至劳动能力鉴定结论作出前（2019年3月）这一期间，亦酌定由彭某按伤残津贴标准支付胡某生活补贴，即2016年1月至2020年7月期间，彭某应支付胡某伤残津贴137499.86元（3333.33元/月×75%×55个月）。

一次性伤残补助金的计算基数为本人工资，《工伤保险条例》第64条予以明确，但是在实践中需要根据单位是否缴纳社保而分别理解，若单位缴纳社保，那么该项费用由工伤保险基金支付，工伤保险基金认定“本人工资”是根据单位向社保机关申报职工社保时所报基数来认定，如果员工工资为8000元，但是单位为员工按4000申报，那么社保系统内显示的本人工资则为4000，计算基数就按4000元计算。这种情况在武汉市非常普遍，武汉市大多数企业均按最低社保缴费系数为员工缴纳社保，这就导致发生工伤后员工的一次性伤残补助金实得金额与应得金额之间存在差距，该部分在下文详细叙述。如果单位未缴纳社保，该项费用由用人单位支付，则可以按照《工伤保险条例》第六十四条来认定。

关于一次性伤残补助金差额部分的由来，前文已经叙述，该差额部分在武汉市内目前无法通过劳动仲裁或者劳动争议诉讼来处理，根据《湖北省人社厅〈关于审理劳动争议案件若干问题处理意见〉的通知》第一条第四款规定，劳动者因社会保险的缴费基数、比例、标准，以及社会保险待遇审批、发放数额等与社会保险经办机构发生的争议，不作为劳动争议处理。

本院认为，关于一次性伤残补助金差额。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十九条、第六十三条及社会保险费征缴、稽核等相关法律、法规规定，社会保险的征缴、缴费基数核定及相关争议的处理等事项均属于行政部门的职权范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，王某与达达公司系因工伤保险的缴费基数发生争议，不属于劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议。故王某此项诉讼请求不属于人民法院受案范围，本院不予支持。

按照上述规定，职工可以采用行政投诉的方式来争取该项权益，结合办案实践，职工应当先向社保稽核科投诉，要求用人单位按照实际工资补缴社会保险费，在用人单位补缴社保后，然后再向社保机关申请对职工的月平均工资进行重新核算，以补缴的时间为节点，补缴之后以重新核算的工资为基数计算一次性伤残补助金。

本院认为，依照《工伤保险条例》第四十六条第（五）项的规定，被告东西湖区工伤生育保险管理办公室作为武汉市东西湖区的工伤保险经办机构，有对工伤保险待遇进行核定的法定职责。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（二）第三条规定，新发生的费用是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。显然，《工伤保险条例》将“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的”情形，规定由用人单位支付工伤保险待遇。同时也许可用人单位补缴工伤保险费，并将补缴时间作为工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇的时间节点，即用人单位补缴后，对于新发生的费用分别由工伤保险基金和用人单位按照工伤保险条例的规定支付。

工伤职工医疗费自费部分，以及非工伤定点医院治疗所产生的费用武汉市各法院一般不予支持。

本院认为，关于医疗费中自费部分的诉请。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。鉴于德龙公司已为孙某缴纳了社会保险，故孙某主张德龙公司支付住院期间的医疗费中自费部分8,229元，无法律依据，不予支持。

本院认为，王某主张的医疗费包含了武汉市第三医院、武汉市普爱医院和武汉梨园医院的治疗费用，上述费用均发生在被工伤经办机构指定王某至武汉市第三医院进行康复治疗之后。王某到指定医院之外进行康复治疗所发生的医疗费并无相应规定由用人单位承担。

根据《2022年湖北省人社厅、财政厅关于统一工伤保险待遇支付标准有关问题的通知》第二条规定，工伤职工工伤医疗、康复住院期间伙食补助标准按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额35%的标准确定，根据实际天数计算。该规定实际上取代了（鄂人社规[2012]2号）第2款规定，住院伙食补助费。工伤职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食补助费，标准为每人每天15元，从工伤保险基金支付。

根据《工伤保险条例》第62条规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。同时根据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第3条规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：

按照上述规定，职工发生工伤后，用人单位补缴社保的，一次性伤残补助金不属于新发生的费用，仍应当由用人单位支付。

职工在执行单位工作任务中遭受第三人侵害的，既可以享受工伤保险待遇，又可以请求第三人承担侵权责任，也就是所谓的双赔。而工伤保险待遇中的停工留薪期工资与人身损害赔偿中的误工费，会存在重合的情况，武汉市各法院的裁判方式也不尽相同。

根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。按照本条理解，误工费是以伤者有实际误工损失为前提的，而伤者若获取了停工留薪期工资，停工留薪期与误工期重合的部分，伤者就不存在误工损失。但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因第三人的原因导致工伤，社保经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。按照这条理解，工伤保险待遇与人身损害赔偿除了医疗费用只能赔偿一次外，其他项目并不排除双赔。

而武汉中院不同的法官存在不同的裁判方式。

本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，劳动者在为用人单位提供劳动过程中受他人侵权构成工伤的，用人单位应当支付停工留薪期工资，劳动者在此期间内就不会有误工损失。杨某二审中自述其是智鸿公司员工，并已就本案受伤向工伤主管部门申请进行工伤认定。该陈述涉及到的是否存在停工留薪期以及停工留薪期长短等事宜，影响到本案侵权法律关系中是否存在误工费损失的认定，因此，在工伤认定结果未确定之前，本案中不适合处理误工费损失相关事宜，杨某可根据工伤认定结果另行行使相关权利。另外，杨某这一陈述以其与智鸿公司之间有劳动关系为前提，但该公司并未参与本案诉讼或到庭作证，本院在本案中也不适宜就此作出相关认定。

本院认为，关于误工费及其他费用重复计算的问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十二条，除医疗费用外，劳动者享受工伤保险待遇可同时主张侵权民事赔偿，故对人保财险武汉分公司的此项抗辩，本院不予采纳。

在裁判方式有争议的情况下，误工费和停工留薪期工资双赔更能维护职工的权益。对此，职工在与单位沟通停工留薪期工资等其他由用人单位支付的工伤保险待遇时，尽量采用一次性赔付的方式，以免停工留薪期工资按月发放后，在银行流水上显示出受伤期间照发工资的情形。