江衡论坛 | 徐茜：建设工程分包合同中“背靠背”条款的适用

“背靠背”条款是指合同当事人约定以第三人的履行作为付款方履行付款义务的条件，常见于各种商事合同，在建设工程领域最为突出。建设工程合同签订过程中为了转移支付风险，减轻垫资压力，承包人和分包人通常在分包合同中约定：承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，这便是建设工程分包合同中的“背靠背”条款。

因为法律并没有对“背靠背”条款的效力和纠纷处理方式有明确的规定，导致了在司法实践中法院裁判标准并不统一。本文选取部分案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。希望对您有所启发。

关于建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律性质，司法实践中有以下四种观点1、附条件的民事法律行为；2、附期限的民事法律行为；3、合同履行所附条件；4、合同履行所附期限。前后两组概念比较容易混淆，附条件、附期限的民事法律行为是针对合同生效与否而言，而合同履行所附条件、期限是针对义务人在民事法律行为成立并生效的前提下是否履行给付价款义务而言。

关于前两种观点，最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪已经明确：“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。”故“背靠背”条款不能理解为附条件或附期限的法律行为。

至于后两种观点，笔者倾向于“附条件”说。区分“附条件”和“附期限”的关键在于所附事实是否必然发生，鉴于承包人付款的前提是收到发包人支付的工程款，而承包人是否能收到发包人的工程款项，该事实并不必然发生。所以，笔者的观点是“背靠背”条款是当事人对合同履行所附条件的约定。

鉴于建设工程合同的特殊性，在认定分包合同中“背靠背”条款的效力时，应区分以下两种情况：

建设工程合同常因常因资质问题或存在转包、违法分包情形等而被认定为无效，无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。该条明确规定无效的建设工程合同中只有工程价款的约定条款可以参照，不包括其他无效合同条款，故在建设工程合同无效的情况下，“背靠背”条款应属无效。

法院观点：分包人分包案涉桩基础工程未经发包人同意，构成违法分包行为，按照司法解释的规定，双方当事人签订《建设工程施工专业分包合同》应当认定无效。由于《建设工程施工专业分包合同》被认定无效，合同约定的“背靠背”条款，对当事人不具有约束力。因此，分包人以未收到承包人工程款作为抗辩理由，缺乏合同依据，本院不予支持。

对于合同条款效力的认定，应采取谦抑的司法态度。“背靠背”条款系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在违反社会公共利益或公序良俗的情形，应属有效。

虽然“背靠背”条款理解为有效，但实践中常有分包人以“背靠背”条款抗辩付款条件尚未成就，拒绝支付款项，对此法院也严格限制其抗辩空间。

“背靠背”条款的适用有诸多限制，在签订合同时应对付款方式、付款条件作出具体的说明，承包人在履约过程中应及时向分包人披露发包人的付款情况，在发包人拖欠款项时积极主张权利，以免被认定为恶意阻止付款条件的成就；分包人在签订合同时也要对发包人进行调查，了解其征信能力和履约能力，督促承包人向发包人催款，以更好的维护自身权益。如若发生纠纷，建议寻求专业人士的协助，以便更高效率的保障权益、防范化解风险。