就笔者近年代理的有关证券虚假陈述责任纠纷案件，作出如下浅析。如有观点不一欢迎指正。
最高人民法院于2022年1月21日发布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号，以下简称《证券规定2022》）是根据《证券法》及多年来的司法实践对《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号，以下简称《证券规定2003》）进行全面修订的成果，为资本市场规范发展提供了有力司法保障。《证券规定2022》的一大亮点是细化发行人董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）的过错认定规则。本文就《证券规定2022》对董监高责任的认定标准和抗辩方式进行梳理，供读者参考。
Simplified Classification
（一）虚假记载
虚假记载，是指信息披露义务人披露的信息中对相关财务数据进行重大不实记载，或者对其他重要信息作出与真实情况不符的描述。（虚假记载常见于上市公司年度报告之中）。
（二）误导性陈述
误导性陈述，是指信息披露义务人披露的信息隐瞒了与之相关的部分重要事实，或者未及时披露相关更正、确认信息，致使已经披露的信息因不完整、不准确而具有误导性。
（三）重大遗漏
重大遗漏，是指信息披露义务人违反关于信息披露的规定，对重大事件或者重要事项等应当披露的信息未予披露。（在司法实践当中，重大遗漏主要包含未按规定披露对外担保、关联交易、实控人资金占用等情况。公司隐瞒重大事件的同时还会伴随着虚构业务，虚增利润等虚假记载行为）。
《证券规定2022》第13条将过错限定为故意和重大过失，即行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。
同时在第14条第一款作出了专门规定，即“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。”
结合《证券规定2022》及司法实践，董监高可以从如下几个方面抗辩减轻或免除其责任承担：
（一）从投资人注意义务角度。如果投资人本人是专业投资人（包括机构投资人等），可以抗辩其在投资时没有尽到更高的注意义务（比如没有运用其专业知识和技能对拟投资股票的投资价值进行了判断，包括投资报告、实地调研等；没有严格遵循内部的投资决策程序等），进而其投资行为并非基于相信发行人公布的虚假陈述信息，其投资损失与发行人虚假陈述之间没有因果关系，其不能据此向发行人、董监高等主体主张赔偿责任。
（二）从虚假陈述内容重大性角度。由于《证券规定2022》取消了投资人起诉需要提供行政处罚决定书或刑事判决书的前置程序要求，据此在第十条增加了投资人可以索赔的虚假陈述应满足重大性标准，即该虚假陈述内容导致相关证券交易价格或者交易量明显变化。据此，董监高可着重关注虚假陈述的实施、揭露或者更正是否导致相关证券的交易价格或者交易量发生明显变化，如果没有，就不满足重大性要求，进而投资人不能据此要求发行人、董监高等主体承担赔偿责任。
（三）从交易因果关系角度。《证券规定2022》明确列明了不存在交易因果关系（即投资人基于对信息披露义务人披露信息的信赖而进行投资）的情形：
1、原告的交易行为发生在虚假陈述实施前，或者是在揭露或更正之后；2、原告在交易时知道或者应当知道存在虚假陈述，或者虚假陈述已经被证券市场广泛知悉；3、原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响；4、原告的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为的；5、原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。
由此，如果董监高能举证证明投资人存在如上情形之一的，则可抗辩不存在交易因果关系，进而免除其责任承担。
（四）从损失因果关系角度。在前述几种抗辩都不能成立情况下，董监高还可举证证明投资人损失的部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的，可将该部分非虚假陈述因素引起损失的部分予以排除，进而减轻或者免除自己的责任。
（五）从董监高已履行忠实、勤勉义务角度。由于《公司法》等法律规定仅原则性规定董监高应对公司负担忠实、勤勉义务，但现实中董监高的地位、表决等具体情形具有多样性和复杂性，难以进一步给出忠实、勤勉等义务的统一判断标准。在《证券法》原则性规定董监高对发行人虚假陈述所造成的损失向投资人承担连带赔偿责任且法律法规没有明确董监高履行忠实、勤勉义务判断标准情况下，过往司法实践存在“一刀切”情形，即不加区分的判定董监高对投资人的全部损失承担连带赔偿责任。【如（2019）辽民终814号案等】。但司法实践也意识到“不加区分”判定全责的不公，逐渐开始考察和区分董监高的不同职责、地位、获取信息渠道等情形，尽量将其责任范围与其职权和承担义务范围相匹配。【如（2019）粤民终2080号案等】。此时需要列举董监高本人在虚假信息形成等过程中是起主导、合谋配合等作用，还是完全没有参与，是否聘请专业人员对相关信息进行审核确认等证据进而减轻或免除其责任的承担。
Risk Prevention in Advance
（一）对于董事而言，结合《上市公司信息披露管理办法（2021）》（下称“《信披办法》”）等规定，董事应：了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料，以确保上市公司披露的信息真实、准确、完整。
（二）对于监事而言，应：对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督；关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。
（三）对于高级管理人员而言，应：及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况及其他相关信息。
另外，为防止董监高以不作为方式在信披中不履行忠实、勤勉义务，董监高应保留好已履行忠实、勤勉义务的相关证据，如已发表异议或保留意见、批注需与相关方核实等情形的邮件、书面文件等。
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）：
第十三条 证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：
（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；
（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。
第十四条 发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。
前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。
