江衡论坛|安然：从爱马仕案谈虚拟空间的商标保护

众所周知，Birkins是爱马仕品牌下一个系列的手提包名字（铂金包），灵感来源于法国的女歌星Jean BIRKINS . 爱马仕在美国商标专利局注册了“铂金”系列商标，也一直是该商标的所有者。Rothschild辩称其创作的作品是数字艺术品，MetaBirkins字样是在NFT作品上使用，并不是在实物上使用，是对时尚界无皮草倡议的呼应和倡导，是一种思想的表达，并非存在于真实世界。也就是说MetaBirkins 手提包是在虚拟空间被销售和流转的。

NFT是Non-Fungible Token的简写，翻译为非同质化通证。比如一枚一元硬币，我用另一枚硬币可以替代它，但是NFT具有不可替代，不可分割，不可互换的特性。NFT的最小单位是1，没有分数的概念。可以被比喻成为独一无二的东西，比如一副蒙娜丽莎油画或游戏玩家对游戏道具的所有权。音乐文件和图片文件很容易被复制，但是NFT是在区块链上铸造的，它具有透明和可追溯以及不可篡改的优势，它能证明一个文件是唯一的原始文件，一个NFT文件，在区块链上拥有一个证书，任何人都可以查验。比如，一个表情包被制作后使用，很容易被别人收藏和继续使用，很难证明表情包的创作者是谁，但如果把表情包提交到专属平台的区块链上，填写资产说明链接区块链钱包，创造者就拥有了表情包NFT通证。

Rothschild设计的手提包外观如下图：

纽约南区地区法院的拉科夫法官认为，应当根据“罗杰斯测试标准”对MetaBirkins NFT作品进行评估。即法官把这一系列作品列入艺术品的范畴。站在消费者的角度去思考，买家购买数字藏品是为了能拥有这个藏品的内容，即图像，因此这些作品虽然是数字作品被创作出来是基于作者对利润的追逐，但也不能否认其观赏性和收藏性。罗杰斯测试标准的另一个要素是能否对消费者构成“明显的误导”。这一问题的论证需要用到“宝丽来因素”。结合本案，相关的考虑因素是1，Hermès的商标是否受到保护，程度如何？2，HermèBirkin 和MetaBirkins是否会让公众产生混淆？3，两个商标之间的相似性。4，两产品在市场上的竞争程度。5，Hermès是否会因此进入到数字藏品领域的可能性。6，Rothschild设计之初是否有恶意。7，相关消费者重合的可能性。

最终法院在适用以上两种测试标准的基础上，考虑到爱马仕方对MetaBirkins 商标对消费者足以构成的混淆和误导程度充分的指控，因此判决爱马仕胜诉。

本案是采用真实世界的知识产权法律来规制虚拟世界作品商标权的第一案，从本案的审判思路来看，纽约法院认为被告使公众误以为MetaBirkins NFT作品由原告创作或受到原告授权，那么就存在“明确的误导性”。这和我国《反不正当竞争法》中商业混淆行为的认定相对应。并且在虚拟产品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，构成混淆的，同样构成商标侵权。可见知识产权在Web 3.0中同样适用，且笔者认为真实世界到元宇宙及Web 3.0是相互联通和交融的，我们的生活被互联网改变，如果说PC互联网是web1.0阶段，那么移动互联是web2.0阶段，我们进入到互联网发展的新阶段web3.0，采用区块链的手段，采用分布式数据存储的手段，万物互联。把所有的数据都整合起来，为人来服务。

首先，值得注意的是，NFT交易网站Opensea在爱马仕案件中展示出谨慎的法律注意态度，当接受到指控后立即下架了MetaBirkins NFT系列产品，避免承担共同侵权责任。中国企业作为NFT作品的发行方、所有人、或其它权利主体，应当关注平台上线产品是否涉嫌侵权，及时与平台沟通、要求下架，因NFT产品可追溯、来源透明化特点，及时保存证据。

其次，从爱马仕案看管辖法院，原告爱马仕来自法国，被告Rothschild为美国人，侵权行为发生地（Opensea)服务器所在地在美国纽约。本案中爱马仕应该是基于侵权行为地向纽约南区法院提起的诉讼。可见，虽然虚拟交易市场并没有管辖的明确规定，但管辖原则仍然可沿用。

最后，中国企业应及时更新和补充国内外商标注册、版权登记。我国企业也已经有所涉足海外NFT交易市场。华为、百度、阿里巴巴、B站等率先发行多个NFT并在OpenSea等NFT公开交易网络平台上线。去海外发行和运营NFT是机遇的同时也充满挑战。中国企业去海外注册商标，申请NFT相关的商品和服务能更好的创建和维护品牌，应对可能发生的侵权问题。

安然，法国CNAM大学硕士研究生巴黎高等学院MBA，现就职于湖北江衡律师事务所，擅长民事诉讼与争议解决。