江衡论坛|董娜：签订股权代持协议的情况下，如何最大限度保证委托人利益？

2017年5月9日，朱某与李某、肖某签订了《入股协议书》，朱某以李某的名义向甲公司投资40万元，协议签订后，朱某按照协议约定向李某、肖某分四次入股共计40万元，肖某向朱某出具收据一份，李某向朱某出具收据三份。

2017年8月28日，经甲公司股东会决议同意，李某将其在甲公司所持的25%的股权转让给肖某。

2018年8月6日，李某向朱某出具《欠条》，载明：李某将其所持有的甲公司25%的股权（含朱某的股权）转让给肖某，经初步结算，平均每股需出资21万元，由于各小股东向我实际交付每股40万元，现每股应退19万元，合计应退304万，欠条出具后，朱某多次向李某催收退款未果，遂诉至法院。

上述案例适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定认定了案涉股权代持协议的效力，言外之意，即股权代持协议只要不落入《民法典》规定的合同无效的范围，就具有法律效力，并能够成为确定双方权利义务的依据。但是，在股权代持行为盛行的背景下，上述案例不免引人思考，即在签订股权代持协议的情况下，如何采取策略最大限度保证委托人利益？

一、民事法律行为、有法律意义的事实和文书在经过公证后具有很强的证明力，在一定程度上能防范部分风险。根据《中华人民共和国公证法》第36条的规定，经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。如果隐名出资已经形成，为了避免实际出资人在诉讼中处于被动地位，实际出资人可以将与各方的聊天记录、转账记录等办理保全证据公证来固定证据，从而在诉讼中作为补充证据。

二、《股权代持协议》是约束实际出资人和名义出资人的依据，双方可以在《股权代持协议》中明确约定名义出资人在行使其股东表决权、选任公司管理人员等权利时，应取得实际出资人书面授权，如果有可能，可将上述书面授权告知股东会，以强化隐名股东的监督权。需要注意的是，基于合同相对性原理，上述约定仅能约束名义出资人，不能直接约束名义出资人的配偶、潜在的债权人等，为此，协议中可进一步约定，在名义出资人实施可能影响代持股权完整性和安全性的行为时，应当在第一时间履行告知义务，并应实际投资人的要求采取其他保护措施。

三、实际出资人应妥善保存股权代持的证据，包括但不限于：股权代持协议、出资证明、收款凭证、验资证明、隐名股东向公司其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等。如发生名义出资人损害实际出资人权利时，实际出资人能有充分的证据证明其股东地位。

四、实际出资人可以指定一名信任的自然人接受名义出资人委托，行使名义出资人基于显名股东项下的权利，如实际出资人可以选择信任的自然人担任公司董事、监事、经理等重要职位，以便公司的经营和管理符合其真实意愿。

股权代持行为虽然没有被法律禁止，但我们理应看到股权代持背后所隐藏的一些潜在风险，在实践中，实际出资人可以通过采取相关防范措施来最大限度地保障其利益。