江衡论坛|张松涛：个体工商户的雇员是否属于职务侵占罪的主体

法人的雇员、临时工利用职务之便非法占有单位财物构成职务侵占罪（参见刑事审判参考第57期，铁路公司招聘的临时搬运工贺豫松职务侵占案），既然企业聘用的临时工都可以构成职务侵占的主体，那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体更具有合理性。

个体工商户的工作人员与企业雇工以及法人的临时工人等在职责属性上并无二致，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的其他单位。

认定个体工商户的雇员是否构成职务侵占罪关键在于该雇员是否利用职务的便利非法占有单位财物。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。

根据《劳动法》的规定，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织中的工作人员，均为单位职工，其中包括固定工、合同工、临时工。作为单位的工作人员，是否构成职务侵占罪，关键在于非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利。只要个体工商户的雇员符合利用职务的便利非法占有个体工商户的财物，就应当以职务侵占罪立案追究该雇员的刑事责任。

综上，该观点认为个体工商户属于刑法第271条中的“其他单位”，个体工商户的职工利用职务之便非法占有本单位财物的，应构成职务侵占罪。

第二种观点认为：个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质，个体工商户的雇员不构成职务侵占罪的主体。

个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。从个体工商户的定义来看，个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。而能称为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。

《民法典》第54条、第56条也对个体工商户的成立、责任承担、财产归属作出了明确规定，个体工商户的财产归属于个人财产或家庭财产，有别于公司、企业或其他单位。个体工商户虽然可以有字号，但个体工商户在法律意义上仍属于自然人。因此，即便个体工商户取得营业执照，但在刑法意义上相当于自然人，不具备公司、企业、单位的组织特征。

个体工商户的雇员不符合职务侵占罪的主体特征。职务侵占罪的主体为特殊主体，包括必须不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人：一是不具有国家工作人员身份的股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。

二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。

三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工，而个体工商户并不符合公司、企业或其他单位的性质。

综上，该观点认为个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体。

山西省临猗县人民法院认为：对于第一个焦点，临猗县某厂历经个体工商户、合伙企业、个人独资企业三个阶段，其中2008年4月15日变更登记之前，在工商部门的登记一直为个体工商户，辩护人提出由于个体工商户不属于法律规定的公司、企业和其他单位，故而该阶段不存在职务侵占的可能性。

经查，临猗县某厂虽然起初登记为个体工商户，但被告人、潘某及孙某某均认可该砖厂为其合伙开办，设有厂长、出纳、会计，符合企业特征，个体工商户登记名不副实，应以合伙企业认定，属职务侵占罪侵犯的客体和对象。2007年至2008年间被告人在厂里入有暗股，属合伙人之一，但是被告人获取非法利益利用的是其担任财务人员的职务之便。故对于被告人、辩护人的该辩护理由不予采纳。

广东某公司昆明门市部的出纳员何某，利用其管理门市部银行帐户及现金的便利，将公司的货款27万元私自用于炒股和赌博挥霍后逃匿。报案人提供了该公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证及公司的财务会计资料。报案材料比较齐全和规范，但在审查报案材料中看不出该公司与门市部之间的联系，报案人也说不清。经查证，该营业执照登记的是个体工商户，报案人承认是考虑到若以“个体工商户”名义报不了职务侵占案，才以“公司”的名义来报案，经查证，该公司以登记成立个体工商户的模式在全国开了20多家门市部进行经营，但经营管理、资金运作、人事管理等关系比较密切。

在案件处理过程中，办案人员经过分析探讨，认定该门市部实际上为该公司的分支机构，何某为公司员工，其侵犯的实际上是公司的财产所有权，不是个体工商户的财产所有权，何某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

广东省佛山市禅城区人民法院认为：刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等，对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论，但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。

而个体工商户属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。个人工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式类似于企业，但是法律意义上仍为个人。

因此，该加工厂所聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财务不构成职务侵占罪，个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。

陕西省西安市长安区人民法院认为：个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，被告人王某某在担任洪氏厂业务员期间，洪氏厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故洪氏厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于洪氏厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。现公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪，不符刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。洪氏厂经营者张应武如认为王某某在洪氏厂工作期间侵占其货款，可以通过向王某某提起刑事自诉的方式维护其合法权益。

个体工商户的雇员是否构成职务侵占罪的主体，按照罪刑法定原则，根据现行法律及司法解释的规定，在刑法及相关司法解释尚未明确规定个体工商户属于第271条规定的“其他单位”的前提下，应本着有利于被告人的原则处理，对法律用语不能做扩大解释，个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体。

结合目前司法实践的现状，个体工商户的财物被员工利用职务便利侵占的案件是无法得到公诉程序的保护的，只能靠自己去寻求刑事自诉救济。然而，对于一些情况非常复杂的案件，仅靠个体工商户自己去刑事自诉很难得到有效维权，而通过公诉程序更有利于打击对个体工商户实施侵害的不法行为，也更有利于对个体工商户合法权益的保护。

笔者认为，在鼓励、支持和引导个体工商户健康发展的同时，也更需要加强对个体工商户合法权益的刑法保护。

一方面，具体到个案而言，应当通过形式和实质审查相结合的方式，综合认定个体工商户的实际形态以及准确认定被侵害对象。个体工商户的情况比较复杂，需要揭开其面纱、根据其事实特征来决定本质上的法律形态，而不能简单地以营业执照这种形式论断，一刀切地仅以报案人系个体工商户为由而不以职务侵占罪立案受理。

另一方面，随着社会经济的发展，部分个体工商户的规模、管理和组织结构根本就已经和公司、企业毫无差异，唯一的差异，就是营业执照注册的性质不同。

因此，笔者也呼吁在刑法保护方面，不应当将个体工商户与公司、企业进行区别对待，希望司法部门能将具备组织性的个体工商户早日纳入刑法职务侵占罪的保护范围之内，加强对个体工商户合法权益的保护力度，充分发挥个体工商户在繁荣经济、稳定就业、促进创新、方便群众生活等方面独特的重要作用，更好地促进中国特色社会主义市场经济的繁荣发展。