江衡论坛|吴权：合同审查之违约责任条款

想象一下你是一个苹果采购大户（标准的甲方），在买方市场占优势情况下，同供货的乙方在苹果数量、品质、价格等都已达成一致意见，现仅需对乙方或有的违约责任进行约定，你觉得以下条款如何？
1、乙方交付的苹果出现质量问题时，应承担甲方的经济损失；

2、乙方逾期交付苹果时，需赔偿甲方合同总金额50%的违约金；

3、甲方支付先行支付30%的定金，乙方违反本采购合同时，应双倍返还定金；

4、在交付苹果前，双方对采购合同均享有任意解除权。

是不是觉得上述条款带有熟悉的配方，熟悉的味道？你的甲方地位既得到了该有的尊重，也有相应的警戒条款，接下来可以高枕无忧。如果你真这样想，那只能祈祷你的苹果采购在整个合同履行中不会出现任何偏倚，哪怕有问题也都能被友好解决。因为如果细读这些条款，你会发现这些条款实则浮于形式，完全经不起推敲，不仅不能助你安心，而且还四面埋伏，后期对簿公堂时只会让你糟心。

譬如，第一款关于赔偿经济损失的约定，其内容过于简单，在合同订立中，诸如“违约方赔偿经济损失”“违约方支付违约金”这样没有任何预先约定损失赔偿额计算方法的条款其实就等于没有约定，最终还是得找法律规定，并且在实践中对于举证证明损失的存在以及损失的大小都是比较困难的。

而第二款关于50%违约金的约定，看似可以准确计算，实则属于失衡条款。违约金虽然可以起到补偿作用，但是倘若不考虑违约程度而约定“一刀切”式的违约责任条款，必然会违背合同对于诚实信用原则的要求，很难得到法律支持。假设逾期交付的苹果只有一斤或是交付的苹果只逾期一个小时，仍以此主张适用全部金额50%的违约金难免落入“镜中花水中月”的尴尬境地。

对于第三款的定金罚则问题，但凡注意到法律规定“超过主合同标的额20%，超过部分不产生定金效力”就不会此般天马行空，白白占用额外的资金。

最后关于任意解除权，看似公平，但若站在交易优势地位的角度来看，甲方等于主动让出了主场优势，并且对合同解除后各方损失承担也未予交代，实在是过于客气。

鉴于此，一个优秀的苹果采购商在合同签订时，如果能对上述违约责任稍加改动，情形会大不一样，或将损失降到最低。

乙方交付的苹果因质量不符合甲方约定的标准，由乙方承担赔偿责任（包括直接损失和经营利润损失），甲方因此遭受到第三方索赔的，有权向乙方追偿。

乙方逾期交付苹果，每逾期一日，按照逾期部分货款的__%支付违约金，逾期超过__日的，视为乙方不能交货，甲方有权单方解除本合同并要求乙方支付总货款20%的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续赔偿。

甲方向乙方支付本合同标的总额的20%金额作为定金，若甲方不履行合同的，乙方有权没收定金不予退还；乙方不履行合同的，应当双倍返还乙方定金。甲方应在本合同签订后__日内一次性支付前述定金。

因此，违约责任条款的设置如同排兵布阵，只有深刻了解违约责任的形态及适用条件，才能在交易中建立起安全的警戒线，当对方违约行为发生后也能做到稳如泰山。

违约，顾名思义就是指违反约定（书面的或口头）。违约行为的方式多种多样，从表现形式及法律效果方面，对于违约行为主要的表现可细化为预期违约、不履行、迟延履行、不完全履行（如下图）。

比如，买卖合同中卖方提供货物不符合质量要求，此时，买方可以合理选择要求卖方承担修理、更换、重作等补救措施。适用该违约责任形式时，应注意以下几点：（1）合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确；（2）以标的物的性质和损失大小为依据，确定相应的补救方式；（3）守约方对采取的具体补救措施享有选择权，但应当具有合理性；（4）采取补救措施并不影响守约方要求赔偿的权利。

3、赔偿损失

赔偿损失可以独立适用，也可以作为继续履行的补充责任。但基于“谁主张谁举证”原则，很多时候，当事人很难全面地证明其实际损失额。为避免这种举证风险，法律允许合同双方事先约定损失赔偿的范围和计算方式，未来一旦发生违约行为，无需举证，即可按照合同约定承担某种类型的损失赔偿或按照约定的计算方式计算损失赔偿金。

4、违约金

违约金的性质可以等同于损失赔偿金，但略带惩罚性。违约金可以独立适用，也可以作为继续履行的补充责任。违约金需要合同双方事先在合同中明确约定，可以约定为一定数额的违约金，也可以约定具体的计算方式。

在司法实践中，即使事先明确约定违约金，事后当事人还可以请求法院予以调整。若请求调高，则必须以实际损失额为上限；若请求调低，则必须以违约金超过损失的30%为前提条件。

5、定金责任

也就是常见的“定金罚则”，在合同订立之初，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。在任何一方发生违约时，以该定金给付作为违约责任：给付定金的一方违约，无权要求返还定金：收受定金的一方违约，应当双倍返还定金。

需要注意，定金罚则只有在合同目的无法实现的时候才能适用，同时法律明确规定违约金和定金不能同时适用。

而出租方的核心权利，是如期获得租金。自然地，出租方不交付物业，承租方不支付租金，均为核心违约行为，应匹配明确的较重的违约责任。相应地，次要权利或程度较轻的违约行为，比如迟延数日交付房屋或租金，则可承担迟延违约金，按照标的额一定比例按日计算。

当然，在设定违约责任时，也应评估违约概率，对于违约概率很低，但对合同对方极为重要的事项，则可接受对方期许的违约责任。这样既保障了对方的核心权利，又使得我方客观上不发生重大风险。

最后把违约责任的条款准确简练地表达出来，同样是一门艺术。如果作为甲方你看到这样的违约责任条款：“甲方存在A情形的，须向乙方支付500万元违约金；甲方存在B情形的，须向乙方支付500万元违约金；甲方存在C情形的，须向乙方支付500万元违约金……满满的来自乙方的铠甲般的防御力，友好合作的信心可能荡然无存。而合并同类项简单表述为：甲方存在以下情形之一的，则须向乙方支付500万元违约金：情形A、B、C……是否会感觉亲和的多？

通常违约责任有两种设置方式，一是在主要权利义务条款中，“顺手”设定违约责任。如：在租赁期内，乙方享有设备的使用权，但不得转让或作为财产抵押，未经甲方同意亦不得在设备上增加或拆除任何部件和迁移安装地点。甲方有权检查设备的使用和完好情况，乙方应提供一切方便。否则须支付10万元违约金。

而对于相对复杂的合同，通常专门设置违约责任条款。此种情形下，应该把违约责任集中在该条款表达，以避免不同的违约责任冲突或遗漏。违约责任条款只表达违约责任，不要再表述权利义务或者合同的变更修改等事项。

违约责任是一种民事责任，虽然违约责任主要体现为补偿损失，但是其本质还是在于保障交易的稳定性，促进交易完成。本文所提及的违约行为及违约责任也仅是众多违约情形的一种。对违约行为和违约责任进行研究，不仅能够促进合同得以履行，实现合同当事人的预期目标，也能使合同当事人在遭遇违约时对自身权益采取适当的保障手段。