江衡论坛|丁仕齐：农民工在工地受伤了！谁来赔？怎么赔？

随着经济社会的发展需要，大量户籍在农村人员进入城镇务工成为我国现阶段一大国情，特别是建筑行业，农民工成为一支重要的建设力量，多年来为我国基础设施建设以及房地产开发等行业作出了巨大贡献。

建筑市场中，农民工大多数从事劳务工作，提供劳务分包的单位不乏资质不全的小型建筑企业甚至是个人以“施工班组”、“包工头”的名义承包，出于经济效益的考虑，加之人员不稳定、流动性大，安全教育以及意外保险很难落到实处，“重使用，轻培训”成为当下劳务分包较普遍的现象。同时，农民工因自身条件所限，安全意识相对淡薄，也使得其成为建筑业伤亡事故的最大受害群体。

近年来，国家先后出台多项法律法规和政策用以保障受伤农民工权益，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，意见明确要求“建筑施工企业应依法参加工伤保险，针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，应按项目参加工伤保险”，上述政策无疑是受伤农民工的重要保障。

但实际中，仍存在部分建筑企业出于侥幸及利益的考虑，并未给农民工购买社会保险以及商业意外保险，一旦农民工受伤之后，随之而来的不仅是阶段性甚至持续性丧失劳动力，空降的高额医疗费用对农民工家庭更是雪上加霜。

此时，受伤农民工该如何有效的维护自身合法权益呢？下面笔者通过代理的两个案例，对比介绍农民工在施工现场受伤后，有哪些不同的救济途径。

某大型建设工程项目施工总承包A公司，将全部劳务分包给具备劳务承包资质的B公司，并签订合法有效的《劳务分包合同》；B公司承接工程后，将其中的木工工程劳务违法分包给包工头老王，并与老王个人签订《木工工程劳务分包合同》，约定老王手下农民工的工资直接由B公司发放到每个人的银行账户。之后，老王安排包括小陈、小李在内的数十名工人进场开始施工，但B公司或者老王都没有为工人们购买任何保险。

好景不长，施工队进场后接连发生安全事故。小陈在施工作业中使用电锯时被锯伤；数月后，小李在施工现场不慎从高处坠落。二人均受重伤，均将老王及B公司、A公司一并告上法庭。

小陈、小李均是受老王雇佣而来，均由B公司发工资，但为何两个案例从诉讼思路到案由再到最终结果，竟完全不同呢？

其实，在大部分农民工提供劳务而受到伤害的案件里，均倾向适用小陈的诉讼模式，即状告包工头老王及违法分包的B公司。这种思路中，虽然受伤的工人必然会承担一定自身的过错责任，但胜在时间效率，顺利的话只需一套诉讼流程即可到执行环节。但弊端是，可能被判承担大部分责任的包工头，并没有相应的高额赔付能力。这也是为什么继小陈案之后，小李受伤了，但却不再选择小陈案诉讼思路的原因。

回到两个案例中，在履行完小陈案赔偿款后，包工头老王已没有多余的积蓄可供赔偿小李。也就是说，即便小李按照小陈的方式起诉并获得胜诉判决，但也很难执行回老王应承担的赔偿部分，此时，对于急需款项支付医药费的小李而言，该思路并非最优方案。

而根据相关法律法规的规定，具备用工主体资格的B公司将承包的业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人老王，使得其在法律意义上成为了应当承担小李受伤后工伤保险责任的用工主体单位。而工伤保险的赔付不存在执行不能的情况，故对于小李而言，一旦进入保险理赔程序，就意味着不久之后，将会收到一笔及时的款项可供支付高额医疗费用。

既然工伤保险待遇纠纷既不分过错比例，又不存在执行不能，那是不是都应当优先选择这个方案呢？并非如此，具体案情还需具体分析。

当前各地区社会保险经办机构对于未建立劳动关系的农民工的工伤认定结果并未统一，部分地区例如重庆南川区认为应当认定为工伤；而大部分地区，目前暂不认为可以认定为工伤。而不管是否认定为工伤，工伤保险待遇纠纷的维权之路注定没有那么平坦。

拿小李案举例。假设社会保险经办机构认定小李为工伤，则B公司必然不服而提起行政复议，若复议维持则紧接着还会提起行政诉讼。假设社会保险经办机构直接给出不予受理决定，则小李需要针对不予受理决定提起行政复议或行政诉讼。假设社会保险经办机构认为，受理小李的工伤认定需以劳动仲裁委员会裁决的确认劳动关系为前提（当前武汉市大部分地区的现状），则需提起劳动仲裁，而倘若劳动仲裁委员会裁决小李与B公司不存在劳动关系或是直接不予受理，才会走到法院起诉B公司工伤保险待遇纠纷这一步。而后续，小李还有劳动能力鉴定、工伤索赔等一系列程序，这些程序中，大部分同样面临着行政复议、行政诉讼一审二审等。

对于建筑企业来说，律师建议如下：

附本文所涉法条：

《中华人民共和国民法典》

第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）

第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》

第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014.09.01生效)

第三条  社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

丁仕齐，毕业于武汉大学法学院，现为湖北江衡律师事务所合伙人。从业以来办理民事、刑事案件数百起，代理标的额上亿的案件数起，先后担任多家大型企业法律顾问，包括：海伦堡集团、武汉悦辰商业管理有限公司、湖北省天然气发展有限公司、武汉万达商业管理有限公司、武汉大陆桥投资开发有限公司等。主要从事领域：房地产、建设工程、不良资产收购、企业法律顾问等。