江衡论坛|张松涛：犯罪分子亲友代为退赔的承诺是否具有法律约束力？

司法实践中，很多刑事案件都会涉及到退赔的问题，有时候犯罪分子并没有经济实力进行退赔，但为了获得刑法上的从轻、减轻处罚，往往由犯罪分子的亲友向被害人作出退赔的承诺、签署相应的退赔协议。那么，在犯罪分子的亲友拒绝履行退赔协议的情况下，被害人是否可以依据退赔协议向犯罪分子的亲友要求承担退赔义务呢？犯罪分子亲友代为退赔的承诺是否具有法律约束力？下面，笔者结合相关案例及法律规定对此问题进行解析。

2011年至2012年7月，周某蛟之兄周某峰与他人合伙，分别利用在辰龙公司担任仓库保管员等职务之便，3次共窃得辰龙公司铜杆18.5吨，物品价值合计1089970元。销赃后周某峰得款39万元，其他人合计得款35万元。2013年8月12日，周某峰等四人被抓获。

案发后，周某峰退出16万元，其他人退出及被公安机关追缴29万元，合计45万元发还给被害单位。2014年2月15日，周某蛟出具承诺书一份，载明：“本人承诺于2014.3.1前为我兄周某峰再退赃给天地龙集团人民币55万元（伍拾伍万元整），本人承诺以我在人民南路25号一套房产作担保。”该房屋未办理抵押登记手续。

2014年3月17日，江苏省宜兴市人民法院受理周某峰等四人职务侵占罪一案。审理过程中，其中二人的亲属分别为当事人退出3万元，合计6万元由法院暂扣。2014年7月29日，该院对周某峰等四人职务侵占罪一案作出(2014)宜刑二初字第91号刑事判决：周某峰等四人的行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，均应予惩处。在共同犯罪中，周某峰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其他三人起次要作用，均系从犯，均应从轻或减轻处罚。

综合犯罪事实和量刑情节，宜兴法院依法判决周某峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑7年6个月，并处没收财产5万元，并对其他三人分别判罪量刑；判决扣押在法院的6万元退还被害单位，尚未追缴的赃物折价款，责令周某峰等四人按照各自参与的犯罪数额退赔后返还被害单位。

2015年4月23日，辰龙公司诉至一审法院，请求法院判令周某蛟按约向辰龙公司支付55万元。周某蛟辩称：根据刑事判决书，尚未追缴的赃款折价款应由各犯罪人按照各自参与的犯罪数额退赔给被害单位，故周某蛟没有退赃退赔义务，请求法院驳回辰龙公司的诉讼请求。

2017年3月初，案外人王某俊以非法占有为目的，在签订合同的过程中，以伪造的产权证明骗取案外人陈某武信任，骗取了湖北某建设公司工程保证金50万元。该公司发现被骗后随即联系王某俊要求退款，并于同年3月10日向公安机关报案。后王某俊向该公司账户退款10万元，王某俊亲属向该公司账户退款25万元，被告吕某斌承诺余款15万元由其代为退赔。

被告王某民（系王某俊堂兄）为案涉款项提供保证担保，吕某斌并于同年6月30日向该公司出具欠条1张，王某民作为担保人在欠条下面写上其姓名，约定同年10月31前归还。后王某俊被人民法院依法判处刑罚，吕某斌、王某民至今未向该公司实际支付案涉款项。现湖北某建设公司以二被告一直未予还款为由诉至法院，请求依法判决。

上述两个案子均有一个共同的争议焦点，即犯罪分子亲友代为退赔的承诺是否具有法律约束力？关于这一问题，实践中有两种观点：

一种观点认为，犯罪分子的亲友代为退赔的承诺系犯罪分子亲友和被害人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效的协议，在犯罪分子的亲友未能履行退赔协议的情况下，犯罪分子的亲友应当承担相应的退赔义务。

另一种观点则认为，退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务，具有人身专属性。退赃退赔是犯罪分子根据罪责自负原则应承担的法定义务，是不能脱离刑事责任而单独设定为民事责任的,犯罪分子亲友没有退赔的义务。退赃退赔义务具有人身专属性，不能转移给他人承担，从而犯罪分子亲友的退赔也只能是以犯罪分子的名义进行，承诺代为退赔并不意味着其亲友当然承接了退赔义务。

笔者赞同第二个观点。根据最高人民法院在《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》（1987年）中规定：

1、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔；

2、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔的义务；

3、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。

以及《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

从上述规定可知，退赃退赔是刑法明确规定应由犯罪分子承担的法定义务，犯罪分子应以个人财产承担该义务。但如果犯罪分子亲友的财产有存在和犯罪分子共有的部分，那么犯罪分子的亲友应当就该共有部分的财产承担责任，另外一种情形则是犯罪分子将违法所得部分用于家庭日常生活消费，相当于犯罪分子的亲友因犯罪分子的犯罪行为而获得利益，对于该部分财产，犯罪分子的亲友负有法定意义上的退赔义务。

除了前述相应的情形，其他情况下犯罪分子的亲友并没有退赔的义务。当然，为了弥补被害人的损失，尽可能修复受损的社会关系，使社会关系的运行恢复到正常的轨道上来，如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔，也是以犯罪分子的名义，且要征得犯罪分子同意，所有情形均明确将退赃退赔义务指向犯罪分子。

在刑事退赃退赔程序中，由于退赃退赔的情节和犯罪分子的认罪悔罪态度、量刑评价相关联。在达成退赔协议并且已经履行的部分应当视为犯罪分子的退赔，可在量刑时进行评价，由于已经进行评价，犯罪分子的亲友不得反悔主张该部分退赔的返还。但是犯罪分子的亲友不愿继续履行退赔协议的情况下，尽管退赃退赔程序可以由犯罪分子的亲友代为履行，但是不能改变退赃退赔的人身专属性特征。

因此，犯罪分子的亲友代为退赔的承诺不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力，且承诺履行的后果归属于犯罪分子。在犯罪分子的亲友无意履行其代为退赔的承诺，由于其代为退赔的意愿发生改变，因此被害人不能请求法院强制犯罪分子的亲友代为退赔。

张松涛律师

张松涛，毕业于中国人民公安大学，法学硕士研究生学历。现为湖北江衡律师事务所合伙人、刑事辩护部主任、房地产与建设工程事务部主任、品牌宣传事务部主任。从业以来办理各类刑事、民事案件百余起，其中代理某国企分公司单位行贿罪一案获无罪判决，以及办理多起刑事案件取得取保候审、不起诉、缓刑良好效果，代理各类民事案件总标的额上亿元，在众多知名企业担任法律顾问或为其提供法律服务，如：中国核工业集团、中建六局、湖北三江航天建筑工程有限公司、武汉汉欧国际物流有限公司、长江水利委员会等，主要从事领域：刑事辩护、建设工程房地产、合同纠纷、企业法律顾问等。