江衡论坛|王彦明：冲冠一怒为红颜，怎奈赔了夫人又折兵

“鼎湖当日弃人间，破敌收京下玉关，恸哭六军俱缟素，冲冠一怒为红颜。”（《圆圆曲》）相传吴三桂在得知爱妾陈圆圆被人抢走后，当时勃然大怒，厉声喊到：“大丈夫不能保一女子，何面目见人耶。”当即挥师第二次返回山海关，降而复叛，上演了一幕绝世的“冲冠一怒为红颜”。

该典故虽为后人杜撰，但古往今来并不乏“冲冠一怒为红颜”的热血男儿。在笔者代理的案件中就有这么一个鲜活的案例。

案情简介

某日凌晨0点左右，张三带着女朋友小红、好兄弟李四、女友闺蜜小兰（均为化名），一行四人来到某酒吧喝酒。不知不觉喝到了凌晨三点，小红已酩酊大醉，张三便背起小红朝停车场走去，到停车场后，李四突然对张三说：“刚在下楼梯时候，有个男的摸了你女朋友的屁股。”张三顿时火冒三丈，“我女朋友都已经醉成这样了，居然还有人趁机占她便宜，是可忍孰不可忍”，便让李四带他回去寻找“肇事者”。

二人遂折返回酒吧，李四发现“肇事者”正坐在酒吧门口台阶上，便指认给张三，张三向李四再次确认“是不是这个人”，李四很确定的回答“就是他”。张三怒发冲冠，二话不说，便直接一脚踹向“肇事者”，奈何第一脚踢了个空，自己却摔倒了，爬起来后又是一脚直接踢向其面部，这还不算完，又挥起拳头打向其脸部。“肇事者”便挣扎着站了起来，张三看清所谓的“肇事者”居然是一个女孩后顿时懵了，意识到自己打错了人，连忙向其道歉。

实际上，被张三一通乱打的并非所谓的“肇事者”，而是在该酒吧做兼职的大学生小梅（化名），事发时，小梅正坐在台阶上陪着其客户，对“肇事者”摸了张三女朋友屁股的事情一无所知。

事后，虽然张三不断向小梅道歉，可惜为时已晚。小梅打电话告知了酒吧的工作人员，酒吧内便冲出一群工作人员将张三团团围住，双方开始协商赔偿，小梅索要2万元赔偿，张三拿不出这么多钱，于是小梅一方便报了警，张三便被抓获归案。后经鉴定，小梅的伤情为轻伤一级。

张三的行为该如何定性？

张三是以故意伤害罪被刑事拘留，但在批准逮捕后其罪名却被变更为寻衅滋事罪。那么，其行为到底是构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪呢？

《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

《刑法》第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；”

由此，根据法律规定，张三的行为如何定性，关键在于其主观上是出于报复故意伤害他人身体，还是无事生非、随意殴打他人。罪名不同，其刑期差别也较大，寻衅滋事罪明显重于故意伤害罪。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，“故意伤害致一人轻伤的，在六个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”而寻衅滋事罪致一人轻伤的，则在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

《刑法》第293条规定中的“随意殴打他人”，是指出于耍威风、取乐等目的，无故、无理殴打他人。

在本案中，首先，犯罪嫌疑人张三是在其同伴李四告知其有人摸了其女朋友屁股、内心觉得其女朋友已经醉成这样还被人占便宜而特别气愤的情况下，出于为其女朋友出头、讨要说法之目的而非出于耍威风、取乐等目的；其次，犯罪嫌疑人张三在对被害人小梅实施殴打行为前，先向其同伴李四确认了“是不是他”并得到李四肯定的回答“是的”（张三供述和小梅陈述及证人证言均可证实），可见其并非无故、无理殴打被害人，而是误认为被害人系摸其女朋友屁股的行为人方才对其实施了殴打行为。

根据主客观相一致的原则，张三在实施殴打行为时其主观上认为被害人系摸其女朋友屁股的行为人，不能因为其实施殴打行为后发现打错了人而反推其是无故、无理殴打他人。由此，犯罪嫌疑人张三的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成寻衅滋事罪。

犯罪嫌疑人张三在得知其女朋友被人摸了屁股后，出于泄愤、伤人的故意，对被害人实施了殴打行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应构成故意伤害罪。其实施伤害行为后发现打错了人，属于殴打对象认识错误，并不影响其故意伤害罪的成立。

本案在审查起诉过程中，笔者作为张三的辩护人当面向本案的公诉人充分阐述了上述辩护意见。公诉人也基本上认同辩护人的意见，认可定性为故意伤害罪更为准确，但是鉴于本案已以寻衅滋事罪逮捕，不便再变更罪名，便向辩护人承诺：虽然不改变寻衅滋事罪的定性，但在犯罪嫌疑人张三认罪认罚后，对其量刑建议会和故意伤害罪的量刑建议保持一致。

辩护人能否直接接触受害人？

在有受害人的案件中，很多辩护人基于执业风险的考虑，不愿意直接与受害人接触，通常让当事人自行去与受害人商谈。笔者对此，深不以为然。笔者认为，在有受害人的案件中，积极赔偿受害人并取得其谅解是辩护人能为当事人争取到的一个最为有利的从轻情节。因为在当前的司法环境下，有受害人的伤害类案件，办案机关最看重的就是犯罪嫌疑人及其家属是否积极的赔偿受害人并取得了谅解。在已经赔偿谅解的情况下，往往意味着双方矛盾已经化解，办案机关方可能考虑对犯罪嫌疑人取保候审、不起诉或适用缓刑，否则免谈。

但是很多辩护人不愿意或不积极的去与受害人接触、沟通，为当事人争取赔偿谅解的情节。究其原因，主要是担心与受害人接触，有被追究“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的风险。但其实不然，在犯罪嫌疑人认可其犯罪事实的情况下，辩护人与受害人接触并非为了诱使其改变证言或者做伪证，而是代表犯罪嫌疑人及其家属向受害人赔礼道歉并促使双方赔偿谅解达成，这完全是法律范围内允许的，也应当是需要辩护人去积极争取的。

在本案中，接受犯罪嫌疑人张三家属委托后，笔者便首先向其家属强调，不要激化双方矛盾、而应积极去化解双方的矛盾，争取赔偿谅解，只有如此，方才能为张三争取到较轻的处罚。后笔者通过办案民警获得了受害人的联系方式，便积极与其取得联系。

首先代为向其表达了嫌疑人和家属的歉意，并表达了希望积极赔偿其全部损失的意愿，给其留下了好的印象。随后，笔者又带着张三家属到了小梅指定的地方与其本人及其亲属会面，小梅及其亲属情绪自然异常激动，但这也在情理之中，任谁平白无故这样挨一顿打都会如此。但来此之前，笔者也一再告诫家属：见面后，不管对方情绪如何激动，你们都要忍着，我们今天来的目的只是看望受害人并向其表达我们的歉意。家属也听了笔者的建议。

虽然第一次面谈，并未取得实质性进展，但是向受害人表达了诚挚的歉意，也让其情绪得到了宣泄，这为最终赔偿谅解的达成无疑打下了良好基础。此后，笔者多次与受害人小梅沟通，但其始终坚持让张三赔偿其66万元，一分不少。直到审判阶段，经法官从中调解，在辩护人的积极沟通下，最终促使其作出让步，同意张三赔偿其全部损失19万元并对其予以谅解。

最终，法院判决张三构成寻衅滋事罪并判处有期徒刑六个月，而判决生效后其剩余刑期已不足一个月，在腊月初其便得以刑满释放。本案经过辩护人的努力，虽未改变罪名定性，但在刑期上却为其争取到了一个最轻的结果。

虽然经过辩护人的有效辩护，为张三争取到了一个相对较轻的处罚结果。但是，张三也为其冲动行为付出了惨痛的代价：不仅为此赔付了一大笔金钱，而且在其冲冠一怒为红颜后，其女朋友小红并未因此大受感动。相反，在得知其被刑事拘留后，小红便直接与其分手并返回了老家，所谓大难临头各自飞，不外如是。张三因女朋友被人占了便宜，冲冠一怒为红颜，怎奈最终赔了夫人又折兵！诚然，男子汉该有血性，但切不可意气用事，否则，定是害人害己。